個人購房者通過按揭與房地產開發企業簽訂購房進行購房是見購房做法。現實生活中,個別購房者於自身原因會外負擔債務,因而其按揭所購商品房會相關法院予以查封。

個人購房者違約後,房地產開發企業可以通過訴訟解除商品房預售。

但房屋之上涉及銀行、個人購房者及其個人購房者其他債權人眾多主體權益,加之涉案房屋上可能涉及預告所有權登記、預告抵押登記、預查封登記諸多因素,房地產開發企業執行程序中如何排除執行以及收回違約個人購房者按揭房屋,是執行難題。

因此,維護各方主體合法權益,筆者通過梳理現有法律規定及結合自身實務經驗試圖釐上述問題,以便為大家解決該問題提供一些思路。

按揭購房,分為現房按揭與期房按揭。現房按揭因其,因此筆者本文所涉相關問題討論放在期房按揭語境下進行。

所謂期房按揭購房,意指個人購房者通過開發商企業簽訂《商品房預售》其支付比例首付款進行購房,而後預告登記其名下房屋預告抵押登記銀行通過銀行按揭貸款貸來款項作為剩餘房款支付開發商企業,個人購房者開發商企業提供保證擔保情況下分期銀行償還購房貸款。

按揭購房因涉及個人購房者、開發商企業貸款銀行三個獨立主體,可形成四大主要法律關係:

期房按揭購房時,個人購房者開發商企業簽訂《商品房預售》而形成商品房買賣法律關係。該法律關係通過個人購房者開發商企業權利義務進行而約定。

期房按揭購房時,個人購房者貸款銀行簽訂《借款》,定借款法律關係下雙方各自權利義務。

個人購房者貸款銀行借款法律關係下,擔保銀行債權實現,個人購房者需要開發商企業預告登記其名下房屋預告抵押登記貸款銀行繼而形成雙方抵押擔保法律關係。

房屋抵押擔保銀行債權,銀行會開發商企業、購房者三方簽訂《個人購房擔保借款》,定個人購房者購買房屋預告抵押登記(商品房建成,無法辦理正式抵押登記,只能辦理抵押權預告登記)貸款銀行,開發商企業對購房者按揭貸款期限內向銀行進行保證擔保。

預告登記,指權利人保障某一項請求權來順利實現而不動產登記機構申請辦理登記,該項登記目的是實現來發生產物權變動。按揭購房時因登記權利,預告登記可以分為預告所有權登記、預告抵押登記。

預告所有權登記,即預售商品房買賣預告登記,如商品房預售法律關係中,開發商企業因商品房建成,無法個人購房者辦理正式抵押登記,只能其辦理所有權預告登記。

需要注意是預告所有權登記權利人是個人購房者,義務人為開發商企業。

個人購房者主張辦理預告所有權登記法律《民法典》第二百二十一條【預告登記】,即:

事人簽訂買賣房屋協議或者簽訂其他不動產物權協議,為保障將來實現物權,定可以登記機構申請預告登記。預告登記後,預告登記權利人,處分該不動產,發生物權效力。

另外《不動產登記暫行條例實施細則(2019修正)》第八十五條第一項規定了對商品房不動產預售情形,事人可以申請不動產預告登記。

上文説到按揭購房時因登記權利,預告登記可以分為預告所有權登記、預告抵押登記。

預告抵押登記,即預購商品房抵押預告登記,指是按揭購房時,個人購房者因需申請貸款而開發商企業預告登記其名下房屋(一種期待權)貸款銀行辦理抵押權預告登記一種制度。需要注意是預告抵押權登記權利人是貸款銀行,義務人個人購房者。

預告抵押權登記法律《不動產登記暫行條例實施細則(2019 修正)》第八十五條,即

有下列情形之一,事人可以申請不動產預告登記:(三)預購商品房設定抵押權。

另外抵押權預告登記後,關於抵押權預告登記權利人享有權利性質以及是否具有優先權利,《民法典擔保制度解釋》第五十二條進行了規定:

事人辦理抵押預告登記後,預告登記權利人請求抵押財產優先受償,審查存在辦理建築物所有權首次登記、預告登記財產辦理建築物所有權首次登記時財產不一致、抵押預告登記情形,導致不具備辦理抵押登記條件,人民法院不予支持;審查辦理建築物所有權首次登記,且存在預告登記情形,人民法院應予支持,並應當認定抵押權預告登記之日起設立。

事人辦理了抵押預告登記,抵押人破產,審查抵押財產屬於破產財產,預告登記權利人主張抵押財產優先受償,人民法院應當在受理破產申請時抵押財產價值範圍內予以支持,但是人民法院受理破產申請前一年內,債務人沒有財產擔保債務設立抵押預告登記除外。

預查封登記,指是按揭購房中,個人購房者作為債務人因第三方負擔債務而其他法院查封(輪候預查封)開發商企業預告登記其名下房屋司法登記行。

預查封對象是執行人基於一個房屋買賣所享有債權,即房屋交付請求權和所有權轉移登記請求權,得以將來具備條件時從而預查封轉為正式查封進而執行。

法院預告登記個人購房者名下房屋進行預查封,需要個人購房者發送查封裁定書以及協助執行通知書。

不動產登記部門法院發送協執通知進行預查封登記,並查封、預查封期間要求個人購房者不得辦理抵押、轉讓權屬、轉移登記手續。

區別於正式查封,預查封是個人購房者(執行人)享有物權土地、房屋不動產。

預查封登記法律《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題通知》第十五條,即:

下列房屋雖進行房屋所有權登記,人民法院可以進行預查封:(三)執行人購買辦理了商品房預售登記備案手續或者商品房預告登記房屋。

另外於預查封登記問題,《關於建立和完善執行聯動機制若干問題意見》第十二條有相關表述:

住房和城鄉建設管理部門應當協助人民法院及時查詢有關房屋權屬登記、變更、抵押情況,協助人民法院及時辦理房屋查封、預查封和輪候查封及轉移登記手續,並有關情況及時告知人民法院。

2021 年 12 月 5 日,個人購房者(夫妻二人)開發商企業(債權人乙)簽訂《商品房買賣(預售)》,通過期房按揭方式購買開發商企業名下房產一套,並支付首付款 60 萬元,開發商企業個人購房者辦理了商品房預售預告所有權登記;剩餘 130 萬元購房款,個人購房者貸款銀行簽訂《按揭貸款》,並預告登記其名下房產銀行辦理了預告抵押權登記。

與此同時,開發商企業貸款銀行簽訂《個人住房(商業貸款)額保證》,為個人購房者按揭貸款債務提供階段性帶保證責任。

2021 年 4 月份個人購房者開始持續出現違約行為,開發商企業個人購房者發送《解約通知書》告知解除雙方購房。

2021 年 6 月,開發商針個人購房者違約行為 A 市 b 區法院提起訴訟,並同時通過法院預查封了該房屋。

另外,涉案房屋預告登記個人購房者名下以及訴訟期間,個人購房者外無法清償債務行為其他法院進行預查封、輪候預查封。

2021 年 10 月 20 日,開發商企業起訴個人購房者生效判決作出,雙方互負義務判決,判決主文內容如下:① 解除原告開發商企業被告個人購房者《商品房買賣(預售)》,二被告個人購房者十日內配合原告開發商企業辦理撤銷備案登記手續;② 開發商企業十日內返被告個人購房者購房款 60 萬元;

涉案房屋其他法院採取預查封措施後,即使法院判決解除商品房買賣,開發商企業排除對涉案房屋執行,只有在返購房價款情況下,才能排除對房屋執行。

,代理律師要明確開發商企業客户主要目標,即為返回 60 萬元購房款範圍內收回預告登記個人購房者名下房產。

其次,明確執行案件主要困境,如何滌除掉涉案房屋上預告抵押登記(貸款銀行)以及預查封行為(債權人)。

後,涉案房屋預告登記以及預查封行為,制定而明確可供執行操作路徑。

判決系雙方互付義務,雙方 A 市 b 區法院申請強制執行,本案個人購房者申請執行開發商企業案件中集中處理相關事宜。

涉案房屋二封(輪侯預查封)權利人是開發商企業,而開發商企業個人購房者債權有兩塊內容(方支 12 萬元債權以及協助解除備案登記)。

生效判決系雙方互付義務判決,個人購房者執行法院申請執行開發商企業過程中,雙方明確進行抵消(抵銷/法定抵銷)- 即個人購房者應支付給開發商企業相關違約金、律師費合計 12 萬元從開發商企業應向個人購房者返回 60 萬元購房款中進行抵銷。抵銷後,作為申請執行人執行法院變執行請求 48 萬元。

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因此,作為二封(輪候預查封)權利人開發商企業債權即得到清償,其可以通過申請滌該輪候預查封。

而判決事項中要求個人購房者協助解除備案登記義務,開發商企業可隨時另案申請強制執行。

事人互負債務,該債務標的物種類、品質,任何一方可以將自己債務對方債務抵銷;但是,債務性質、事人定或者法律規定不得抵銷除外。

事人主張抵銷,應當通知方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

而三封(輪候預查封)債權人丙通過A市c區法院申請強制執行個人購房者並通過該法院向開發商企業發送凍結生效裁判文書項下債權執行裁定書協助執行通知書時間2021年12月5日,於A市b區法院執行通知書。

開發商企業支付完畢該協助履行款項後,A市c區法院向開發商企業出具了扣留(提取)債權款項執行裁定書、款項支付法院賬户法院結算票,進而涉案房屋出具了解除三封(輪候預查封)執行裁定書。

開發商企業履行款項支付後,代理律師可以此寫情況説(剩餘應履行款項支付義務60-12-35=13萬元)以及相關法院出具文書、發票提交A市b區法院。

人民法院執行執行人對他人債權,可以作出凍結債權裁定,並通知該他人申請執行人履行。

對生效法律文書確定債權,該他人予以否認,人民法院不予支持。

債權人甲A市a區法院申請強制執行個人購房者,其該法院對涉案房屋預查封行為時間是,債權額8萬元。

此時開發商企業應通過A市b區法院個人購房者支付剩餘款項金額13萬元(開發商企業可以主動向執行法院履行支付義務,可以執行法院協商情況下讓執行法院進行扣劃),此時完全足夠清償債權人甲。

開發商企業代理律師可以通過聯繫A市a區法院執行法官,通知該法院A市b區法院執行法官發送協助扣劃款項通知書,進而通過扣劃屬於個人購房者部分款項而清償債權人甲債權。

債權人甲債權通過A市a區法院協助扣劃行得到清償後,開發商企業要求解除對涉案房屋預查封。

司法實踐中大部分法院要求不得輪候查封提起執行異議,因此只有先滌前面查封,才可以後續轉為正式生效輪候查封提起異議。

結合筆者上文①②③分析,此時代理律師協助開發商企業滌除前三順位預查封,而A市b區執行法院屬於購房者剩餘款項剩5萬元。

注:户型圖標註面積於房本面積,存在測量誤差,購房請以房本面積準。

以上户型圖房源參考圖,其中户型結構及面積並非國家專業測繪活動所得,現狀及產權證明呈現面積存在差異,供參考,請產權證明或專業機構測量結果準。

房源介紹中周邊、在建設施、規劃設施、地鐵信息、綠化率、得房率系第三方提供,供參考不應作為您交易決策,房屋周邊請您房源業主及主管部門核實,並以房本信息、房屋實際情況、您簽訂房屋買賣中披露信息準。

所指按揭,是指購房人出賣人之間簽訂商品房買賣標的抵押於銀行,銀行數額款項貸給購房人,並以購房人名義將款項交房地產商法律行為。

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2.按揭法律關係內容有三點,即購房者房地產銷售商之間買賣關係、購房者按揭銀行之間借款關係和購房者按揭銀行之間擔保法律關係。

3.按揭法律關係標物擔保的標物具有同一性,這是按揭法律特徵。

4.按揭權人實現按揭權可採取兩種方式,一種是折價或以拍賣變賣標物所得價款優先受償;一種是中約定回購條款,房地產銷售商向銀行回購標物,並以回購款優銀行貸款。

我國現行按揭中法律關係來看,其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人(即借款申請人)、保險公司四方。各主體之間法律關係分:

1.購房人開發商之間商品房買賣關係。購房人慾按揭形式購買房屋,開發商簽訂商品房買賣,購買房屋,並付款方式中約定以銀行按揭方式付款。

2.購房人銀行之間借貸關係。購房人開發商簽訂買賣後,應規定提供相應文件資料,銀行申請個人住房(或商業)抵押貸款,銀行申請人身份情況、資信狀況確定借款年限及成數,雙方同時簽署借款。

3.購房人銀行之間抵押關係。購房人銀行申請借款同時,要所購房屋取得產權證後抵押銀行,銀行申請按揭貸款設立抵押,如購房人借款銀行借款時,銀行可以實現抵押權,購房人抵押房屋折價、變賣或申請法院拍賣並以所得款項優先受償。

4.開發商與銀行、購房人之間擔保關係。按揭過程中,銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性擔保,即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前,開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任,購房人若還款,開發商應承擔保證責任。

5.購房人、銀行保險公司之間保險關係。購房人所購房屋抵押銀行時,抵押物(所購房屋)借款期間投保財產險,並指定銀行第一受益人。

6.開發商與銀行回購關係。從法律角度看,按揭過程中回購存在兩種情形:一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前,開發商履行回購義務,其實質是開發商解除購房人買賣,並非法律意義上回購行為;另一種是購房人取得所購房屋產權證後,開發商條款定回購購房人房屋,雙方產生一次房產過户行為,此時才是法律意義上回購。

  近期,圍繞爛尾樓、停貸斷供,以及隨之而來期房預售制等問題討論甚囂塵上。細究過程中,不管是事人是公眾開始反思這一運行了數十年制度中細節,並拷問其諸多不合理之處。

  7月21日,關於樓房爛尾風險是否該取消期房預售問題,銀保監會新聞發言人、法規部主任綦相國新辦舉行介紹上半年銀行業保險業運行情況新聞發佈會後接受記者提問時迴應,是否該取消期房預售關乎整個房地產新模式,國家會統籌考慮這個問題。“這涉及金融監管政策,還需要住建部、人民銀行多個部門統籌政策協調。”

  這一討論中,一個關鍵點指向是預售資金監管制度。21世紀經濟報道記者當前現實中預售資金使用方式問題,開發商、銀行、律師多個相關主體進行瞭解,得到回覆具有一致性,其中即:“每個地區有自己一套規定和流程,,。”

  一位開發商人士記者表示,原則上要求監管部門(房管局)、銀行簽署一份監管協議,但實踐中,很多地區監管部門並協議上簽字,很少參與監管賬户資金放款行為,所以主導權基本銀行方面。“除非某個地區爆出了風險,監管部門可能會加大一下關注力度。”

  一位銀行人士記者表示,預售資金監管賬户要求每個地區,有地區需要房管局蓋章;有地區比如上海,銀行自己審核工程後,工程放款行;有優質企業明確可以放鬆要求。

  “總之差異,各地監管協議有標準要求,理論上應該協議要求來放款。但現實中,各種情況有可能發生,比如開發商做材料,或者沒有付款需求偽造付款需求,實際套取資金。”上述銀行人士記者表示。

  另有多位銀行人士也向記者承認,銀行預售資金賬户上要求鬆。

  21世紀經濟報道記者瞭解,預售資金監管賬户開設該項目發放開發貸銀行,賬户名往往叫“xx預售監管賬户”。值得注意的是,監管賬户雖然開設開發貸銀行,但是為項目辦理按揭貸款往往涉及多家銀行,這些按揭銀行商品房預售階段發放按揭貸款要求進入監管賬户,直接進入開發商指定其他賬户情況普遍。

  新華社今年2月份報道,商品房預售資金監管新規出台,這是首份全國統一預售資金監管文件。距離1994年城市房地產管理法出台,從上確立商品房預售制度時隔28年。其間,我國出台了商品房預售管理辦法文件。

  什麼預售資金監管賬户相關規定,並不如其他方面那麼嚴格?什麼沒有統一規定情況下,銀行願意配合開發商濫預售資金?

  一位房地產行業資深人士記者表示,預售資金可以理解為購房者開發商提供一筆大額、無息融資,降低了開發商成本和風險,從而間接支持了銀行貸款利息收入,以及政府相關收入。“這個意義上看,開發商和銀行是利益體。”

  對購房者個人而言,知曉,並關心這背後是如何運作,只要購買房子時交付,價格能持續上漲,歡喜。直到出現爛尾樓,發現陷入了拿不到房子要持續還貸處境,莫名其妙承擔了某種超過個人控制能力風險。

  “我是最近看到這些新聞後,才去瞭解我房貸問題,發現我可能攤上這種事。”一位同樣貸款購置了期房但沒爛尾購房者谷女士記者表示。她所購房產在建設中,但銀行辦理了按揭貸款,目前每個月在貸中,如今她開始擔心房子尾問題了。

  住房按揭貸款作為一種舶來品,上世紀90年代引入中國,了多項改造後形成了我國特有一種金融工具。定義上,住房按揭是指購房者所購住房作抵押而銀行獲得貸款,購房者按揭契約中規定歸方式和期限分期付款銀行,銀行利率收取利息。

  可以看出,這一業務核心是“抵押”。這放在現房銷售中理解,購房者買房同時獲得了房產證,其抵押銀行;但是期房預售中,交房之前,購房者並沒有獲得房產證,那麼此時,“抵押”銀行是什麼呢?

  答案是並沒有實質抵押,有只是開發商擔保,以及登記宣告一份未來抵押權利。

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